《微信公众平台运营规范》载明:该运营的基本原则包括“建立良好的用户体验”,即开发运营含有丰富交流与互动元素的公众号、为用户提供更多的选择(内容多样)和控制、提供具有价值的、持续性的并与该帐户高度相关的内容等。“5.3.1未经腾讯书面许可,不得自行或授权、允许、协助任何第三人对微信公众平台信息内容进行如下行为:复制、读取、采用微信公众号平台信息内容,用于包括但不限于宣传、增加阅读量、浏览量等商业用途;擅自编辑、整理、编排微信公众平台信息内容后在任何微信公众平台源页面以外的渠道进行展示;采用包括但不限于特殊标识、特殊代码等任何形式的识别方法,自行或协助第三人对微信公众平台的信息或内容产生流量、阅读量引导、转移、劫持等不利影响;其他非法获取微信公众平台信息内容的行为。”
字节跳动公司系“头条(×××.com)”“www.bytedance.com”的备案主体、“今日头条Android软件(简称:今日头条)版本号:V4.6”计算机软件著作权人。通过手机下载“今日头条”APP,该APP下载页面中“相关内容”中载明:“今日头条,最懂你的信息平台……热点资讯应有尽有……80万+头条号网罗所有精彩资讯……”,安装完并打开该APP,显示在其上方有一搜索引擎,用户可以通过输入关键词搜索其想要的网页内容,能够实现在线浏览、复制、转发等行为。通过电脑登录“今日头条”网站的搜索引擎(×××.com/search),用户可以通过输入关键词搜索其想要的网页内容,能够实现在线浏览等行为。
搜索引擎,是根据一定策略、运用特定的计算机程序从互联网上采集信息,再对信息进行组织和处理后,为用户提供检索服务,将检索相关信息展示给用户的系统;其依托于网络爬虫技术、检索排序技术、网页处理技术、大数据处理技术、自然语言处理技术等,为信息检索用户提供快速、高相关性的信息查询服务。搜索引擎提供的服务包括三个过程:一是数据抓取,即采用爬虫技术,实现逐一访问互联网上的网页,并存入搜索引擎服务器上的原始网页数据库;二是数据处理,即对原始网页数据库中的信息进行分析,提炼出每一个网页上刊载信息的关键字,并在搜索引擎服务器上建立索引库,将每一个网页的网络地址和关键字等信息一并存储在索引库中;三是提供搜索结果,即根据用户输入的关键词,搜索引擎立即将该关键词与其索引库存储的关键字进行逐一比对,找出与网络用户搜索信息相匹配的关键字,并将与该关键字相对应的网络地址等信息一并找出,将包含这些网页的地址链接、简介等信息的搜索结果依次列出。
Robots协议也称robots.txt、蜘蛛协议,出现于20世纪90年代,是在互联网从业人员的公开邮件组里讨论并且诞生的,是一种存放于网站根目录下的ASCⅡ编码的文本文件(robots.txt),是搜索引擎中访问网站的时候要查看的第一个文件;网站的运营商通过设置该文本文件告诉搜索引擎的网络爬虫,此网站中的哪些内容是不应被搜索引擎的爬虫获取,哪些是可以被爬虫获取的。禁止所有搜索引擎访问网站的任何部分的文件用法为“User-agent:*Disallow:/”。
字节跳动公司在其×××.com网站设置有robots.txt文件,其中有“User-agent:*Disallow:/”,禁止任何网络爬虫抓取其网站内容。字节跳动公司在《头条号用户协议》中载明,AG真人娱乐官方网站(访问: hash.cyou 领取999USDT)“未经公司书面许可,用户不得自行或授权、允许、协助任何第三人对本协议头条号平台服务中信息内容进行如下行为:……应当采取安全、有效、严密的措施,防止本服务的信息内容被第三方通过包括但不限于“蜘蛛”(spider)程序等任何形式进行非法获取……”。
2019年9月17日,腾讯计算机公司委托代理人在 广东省深圳市前海公证处 (以下简称前海公证处)工作人员的监督下,使用该处手机下载了“天翼空间”软件并安装升级,在该软件内下载了“今日头条”“微信”软件并安装。在“今日头条”软件内搜索到“腾讯互娱Online”微信公众号的《互娱FM|腾讯棋牌盛典神秘大腕是谁?LOL直播周杰伦林更新等召唤师集结》、“腾讯用车”的文章《粉丝宁波购车陷入及骗局,狗哥独自暗访二手车地下组织》等共计56个微信公众号的56篇文章,并将该文章在“今日头条”手机软件中的链接在“微信”手机软件中打开,二者文章内容一致,上述微信公众号的账号主体均为腾讯计算机公司。2019年9月24日,前海公证处就上述取证过程分别出具了(2019)深前证字第038995、039007、039013号公证书。
2019年9月17日,腾讯计算机公司委托代理人在 广东省深圳市盐田公证处 (以下简称盐田公证处)工作人员的监督下,使用该处电脑进入“×××.com/search”页面,搜索到了“腾讯乐享”微信公众号的《微信互通,腾讯乐享也可以》、“腾讯织云”微信公众号的《织云又双叒叕发布新品啦》等共计77个微信公众号的77篇文章,上述微信公众号的账号主体均为腾讯计算机公司。2019年9月24日,盐田公证处就上述取证过程分别出具了(2019)深盐证字第8487、8488、8489、8490号公证书。
“Bytespider”“Toutiaospider“为字节跳动公司的网络爬虫。庭审中,字节跳动公司对腾讯公司主张其通过网络爬虫行为抓取了微信公众号上的文章,并将抓取后的文章使用在“今日头条”APP和“×××.com/search”网站上这一事实不持异议,但认为其已经于2019年9月27日停止了抓取并使用的行为;腾讯公司认可字节跳动公司已经停止了抓取和使用行为,但认为字节跳动在2019年10月8日停止的使用行为,AG真人娱乐官方网站(访问: hash.cyou 领取999USDT)在之后才停止的抓取侵权行为。
2019年10月9日,在南方公证处工作人员的监督下,腾讯计算机公司的代理人从“腾讯企业管理首页”中查询限定“ds”“time”以及“url”的来自“bytespider”的10个爬虫记录,对应有10个ip地址。在Windows系统下使用“nslookup”命定解析上述ip地址为bytespider-ip地址-crawl.bytespider.com。2019年10月15日,南方公证处就上述取证过程出具了(2019)粤广南方第050641号公证书。
2018年12月9日,案外人 上海看榜信息科技有限公司 为微信公众号新榜发布的《×××00强推文中如何巧用图片?86.4%含二维码图片引导关注公众号|中国微信×××00强月报(2018.11)》一文中载明:2018年11月,检测的693840个微信公众号共有15868373篇图文样本,这些图文共获取次阅读、260814259次赞。2019年10月4日,该微信公众号发布的文章载明:2019年7月,检测的845232个微信公众号共有17487203篇图文样本,这些图文共获取次阅读、137790535次在看。2019年10月14日,该微信公众号发布的文章载明:2019年9月,检测的893492个微信公众号共有20798093篇图文样本,这些图文共获取次阅读、171166911次在看。2019年11月10日,该微信公众号发布的文章载明:2019年10月,检测的904549个微信公众号共有18506900篇图文样本,这些图文共获取198××××****次阅读、144271957次在看。
2019年11月6日,案外人 网易传媒科技(北京)有限公司 微信公众号硬核看板发布的《每天90%的原创文章月阅读量不过万|微信公众号文章数据报告2.0》一文中载明:该数据报告由网易H5联合新榜退出。10月25日,新榜日常监测的90万个微信公众号,共发布721573篇微信文章。其中,原创文章32479篇,占当天所有文章的4.50%,阅读量不足1万的原创文章29596篇,占当日全部原创文章的91.12%。
本案诉讼中,腾讯公司于2019年9月19日向法院申请行为保全,具体申请事项为:裁定字节跳动公司立即停止通过“今日头条”APP及“今日头条”网站搜索引擎违反腾讯公司设置的Robots协议抓取其微信公众号内容、将相关内容作为搜索结果向网络用户提供的行为。经过听证程序,腾讯公司确认字节跳动公司已经停止了使用行为,但还存在抓取行为,要求法院裁定停止字节跳动公司的抓取行为。法院认为,腾讯公司的申请符合法律规定,于2019年11月25日作出行为保全裁定,裁定字节跳动公司立即停止抓取腾讯公司微信公众平台内容的行为。字节跳动公司不服该裁定,向法院申请复议,法院于2020年6月11作出复议决定,驳回字节跳动公司的复议请求。
关于腾讯公司主体是否适格的问题。法院认为,腾讯科技公司、AG真人娱乐官方网站(访问: hash.cyou 领取999USDT)腾讯计算机公司、腾讯数码公司三方共同运营微信产品,该微信产品是在即时通讯服务的基础上,同时为用户提供包括但不限于关系链拓展、便捷工具、微信公众帐号、开放平台、与其他软件或硬件信息互通等功能或内容的软件服务;微信公众平台是相关注册用户通过平台向关注其公众号的网络用户提供服务的网络平台,包括发布消息、文章推送等,关注该平台的用户还可以对其所阅读的信息内容进行评论或分享等。字节跳动公司所经营的“今日头条”APP及官方网站,系一信息分享平台,向网络用户提供新闻、经济、体育、娱乐等资讯服务,用户也可以对其所阅读的信息内容进行评论或分享等。由此可见,两者受众均是网络用户,均向用户提供资讯、社交等服务,以此来吸引用户流量,因此双方存在业务重合,拥有相同的市场利益,可以认定两者之间存在竞争关系,腾讯公司有权作为本案的适格原告提起诉讼,字节跳动公司的上述抗辩理由不成立。
关于本案诉争的不正当竞争行为,法院认为,反法第二条规定,“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”该条款为反法的一般性条款,相较于反法第二章规定的具体规范而言,在对不正当竞争行为的认定,首先应当适用第二章规定,对于第二章未具体列举、也没有其他法律规定可以援引的市场竞争行为,法院可以依据该法第二条的规定认定不正当竞争行为。本案中,腾讯公司主张的字节跳动公司的不正当竞争行为分为两个阶段:第一个阶段是通过网络爬虫技术抓取其微信公众平台信息内容,网络用户通过“今日头条”APP及网站的搜索引擎可以获取微信公众平台信息内容,即抓取并使用的行为;第二个阶段是单独抓取的行为,即腾讯公司申请行为保全后,字节跳动公司还存在的抓取行为。该两个阶段的行为均不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为类型,因此法院可以适用反法第二条的一般规定来评判本案的被诉不正当竞争行为是否构成不正当竞争。
法院认为,反法第一条规定,“为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”因此,对于字节跳动公司的行为是否违反了反法第二条的规定,应当从反法的竞争法属性以及立法目的来综合进行考量。考虑的因素除评价竞争行为是否遵循了诚实信用原则和商业道德外,还应当考虑经营者利益、消费者利益,以及竞争行对市场竞争秩序的影响。基于此,结合本案的事实,法院认为本案的争议焦点为:一、腾讯公司通过设置Robots文件禁止其他经营者抓取微信公众号的数据是否具有合理性;二、字节跳动公司的行为是否具有正当性(包括是否扰乱市场竞争秩序、是否损害消费者合法权益、是否损害经营者的合法权益三个方面);三、天翼公司是否与字节跳动公司构成共同侵权;四、民事责任的承担。
法院认为,正如前文所述,Robots协议是存放在网站根目录下的文本文件,是搜索引擎中访问网站要查看的第一个文件,网站的运营商通过设置来告诉搜索引擎的网络爬虫,哪些内容是可以被爬虫获取或不被获取的。由于目前互联网的经营方式大多依托于双边平台,经营平台一端通过提供网页内容或软件等多种网络服务,吸引网络用户的注意力,经营平台利用网络用户注意力向其他主体提供包括广告等增值服务从而获得收益,因此在网站中设置Robots协议成为互联网行业自律维持网站与搜索引擎之间利益平衡的一种有效的行为模式。本案中,腾讯公司运营的微信公众号采用的商业模式,即网络用户(微信公众号主体)可以至该微信平台注册微信公众号,发布资讯、文章等信息,而其他网络用户可以通过关注公众号的方式浏览、评论、分享上述信息,给腾讯公司带来相应的流量;同时,微信公众号开放广告系统,广告主(有需求投放广告的用户)通过腾讯公司广告系统向腾讯公司购买广告投放位,流量主(希望通过推送广告变现流量获取收益的微信公众号作者)可以通过腾讯广公司告系统在文章中加入广告并获取相应的收益。腾讯公司根据广告主与流量主各自的需求和设定,匹配不同广告主广告在不同流量主微信公众号文章的投放,腾讯公司可以从广告主以及流量主处获得收益。这种平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时,互联网行业惯常的竞争模式,也符合我国互联网市场发展的阶段性特征,腾讯公司有权以此谋求商业利益,并因此获取竞争优势。为了保持其竞争优势,腾讯公司通过设置Robots协议禁止其他经营者抓取其微信公众号上数据信息,以此限制同业竞争对手抓取使用其数据信息,从而避免其面临市场竞争优势降低的风险,具有一定的合理性。
法院认为,2017年修订的反法第二条第二款核心要素是对于损害对象的重构,即将损害对象限定于“扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益”,特别是将“市场竞争秩序”置于首要位置,表明维护健康和不受扭曲的市场竞争和市场机制是反法的首要目标,这就意味着三种利益不可分割和需要协调一致。当三种利益发生冲突时,市场竞争秩序处于优越地位,从而才能从根本上维护经营者和消费者的合法权益。考虑到互联网的特殊性,对于网络上已有信息充分、自由利用,符合互联网“互联互通”的本质特性,能够使信息得到快速流通,有利于实现互联网信息分享的根本价值。因此,腾讯公司经营的微信公众号的商业模式及据此形成的数据资源及其竞争优势也并不是一种当然受到保护的静态合法权益。同时,市场竞争的交互性和天然干扰性,干扰他人商业模式及破坏他人竞争优势通常是正当和允许的。因此,在本案中要评判字节跳动公司行为是否具有正当性,需要从市场竞争秩序、消费者利益、经营者利益三个方面来予以权衡。
第一,从经营者角度来分析,字节跳动公司的行为对于腾讯公司而言产生了实质性替代效果。本案中腾讯公司所主张的数据信息是微信公众号中对外发布的信息,腾讯公司应当在一定程度上容忍他人通过合法的方式收集或利用其平台中已公开的数据,只要其遵守通用的技术规则,无论是网络用户个人通过浏览或是其他经营者通过网络爬虫等技术手段来获取数据的方式,其行为本质是相同的。搜索引擎本身就是需要通过包括网络爬虫等技术收集互联网上的网页内容,最终向用户提供搜索结果,字节跳动公司通过该网络爬虫技术抓取腾讯公司的公开数据的方式,符合搜索引擎经营者现阶段通常作法,也并不会被法律所禁止,而且抓取行为的本身并不会导致腾讯公司的微信用户被分流、广告收益减损等后果。但需要指出的是,腾讯公司为了维护运营微信公众号,投入了大量的人力、物力、财力,其主观上不会希望其他竞争者通过较低廉的成本获取数据信息后,又以相同的方式将该数据信息使用在其他经营者的网站或者APP中。加之,发布在微信公众号上的文章一般会有“阅读”“在看”“留言”“点赞”等功能,部分文章会附加广告;而本案中的证据表明使用在“今日头条”网站的文章不再有上述功能和广告;使用在“今日头条”APP中的文章部分能够实施“阅读”“转发”“评论”“收藏”功能,部分仅有“阅读”功能,不会再附有广告,用户通过今日头条打开相关文章也不会增加该文章在微信公众号中的“阅读量”。字节跳动公司这种在自己平台上添加“收藏”“评论”相关文章功能等行为,已经超出了向网络用户单纯提供其抓取的数据信息的范畴,而是通过该种方式进一步割裂了微信公众号与用户的联系,增加了其与用户的互动机会,用户的使用习惯的改变,最终会使其流量被分流。同时,由于今日头条中所展示的文章均不再附有广告,由于微信公众号文章中广告的投放涉及广告主、流量主、腾讯公司三方,广告的收益的减少必然会直接影响三方的利益。用户通过今日头条看到的文章并无广告,广告主希望通过微信用户实现交易机会丧失,导致广告主继续投放广告的意愿降低,从而减少广告投放量;广告投放量的减少,流量主希望通过微信用户实现的广告收益减少,导致流量主继续使用微信公众平台的意愿降低;无论上述哪种情形,最终都将导致腾讯公司通过附加广告实现收益的交易机会丧失或减少。从上述事实来看,字节跳动公司在本案中抓取后的使用行为已经对腾讯公司构成了实质性替代,损害了腾讯公司的合法权益。
第二从消费者角度来分析,没有证据表明限制字节跳动公司的行为会给消费者的根本利益造成损害。对于腾讯公司而言,微信公众号有两个“消费者”主体,一是普通的使用微信公众号的网络用户,二是微信公众号文章作者。网络用户基于通常阅读习惯,在今日头条平台实现了与微信公众号上相同的对相关信息的浏览、转发、收藏、评论等功能后,就没有必要再通过微信获取相关数据信息,消费者因此将拥有更多的选择,这也必然会促使同时拥有该数据的经营者,通过优化经营模式、改善服务质量、提高用户体验等方式来吸引网络用户的注意力,最终的结果显然是使得消费者获得更多的福利。微信公众号文章作者,即创作者角度来分析,可能存在两种情形,一方面作为创作者希望自己的作品被广泛传播;微信公众号的文章本身是公开的,也是允许普通用户进行复制、保存的,现没有证据表明消费者无法再获取或需要增加额外的负担才能获取相关数据信息,或者微信公众号的创作者因此受到损害,相反腾讯公司可能会因字节跳动公司的行为使得自己面临竞争优势下降,相关业务逐渐退出市场竞争的风险。另一方面创作者选择在微信公众号发布相关文章,就意味着其认可并接受微信公众平台运营者的经营模式以及相关规定,其主观上并不希望其他平台使用其文章。在腾讯公司可能因字节跳动公司的行为受到损害的前提下,字节跳动公司应当负有举证责任证明限制其行为会给消费者的利益造成根本损害的责任,现并没有证据表明上述事实。
第三从市场竞争秩序角度来分析,字节跳动公司主观上存在过错,其行为扰乱了市场竞争秩序。反法保护的竞争行为本身是一种动态竞争,因此既有的竞争优势只是一种竞争的状态,并不构成一种特定的合法权益,只要通过公平、正当的竞争手段去争夺动态的交易机会,破坏既有的竞争优势原则上属于竞争自由的范畴,体现了优胜劣汰的竞争属性。本案中,腾讯公司为了保持其竞争优势,通过设置Robots协议,即公开宣示的方式限制其他经营者抓取其微信公众号上数据信息,以此限制同业竞争对手以实质性替代的方式使用其数据信息其设置行为具有一定的合理性。字节跳动公司作为互联网行业运营商,在自己的经营网站中也设置了robots.txt文本,来限制其他人抓取其网站内容,可见其知晓也希望他人遵从Robots协议,以达到自己网站信息不被抓取的目的,在此情形下,字节跳动公司的抓取行为从主观角度难言正当,其行为可能导致同业竞争对手面临市场竞争优势降低的风险,也破坏了互联网生态环境。
按照常理,字节跳动公司抓取数据后必然进行使用,但因腾讯公司申请行为保全后,字节跳动公司停止了使用行为,但仍有证据表明字节跳动公司还存在抓取行为,腾讯公司在本案中也明确主张字节跳动公司单独抓取行为构成不正当竞争,故本案对于该行为也予以评价。法院认为,字节跳动公司单独抓取的行为持续时间较短,抓取的数据内容有限,现也没有证据表明字节跳动公司单独抓取的行为给腾讯公司带来何种损害后果,故腾讯公司关于字节跳动公司单独抓取行为构成不正当竞争的主张,法院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定,侵害民事权益的,应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中,字节跳动公司在诉讼后已经停止了不正当竞争行为,正如前所述字节跳动公司抓取的系公开数据信息,现也没有证据表明字节跳动公司除本案的被诉侵权的使用行为外还有其他不当使用行为,且腾讯公司仅提供了部分字节跳动公司所抓取的数据信息的具体内容,法院无法依据腾讯公司所提供的其后台反映的抓取数据量,来判断抓取内容以及抓取内容所对应的数量,故要求字节跳动公司删除其抓取的腾讯微信公众号的内容,不具有必要性和可执行性,法院不再予以支持。